劳务分包资质真的已取消？

        2020年11月30日住建部出台《建设工程企业资质管理制度的通知》，放宽建筑市场准入限制，优化审批服务，规定将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。2021年6月29日住建部办公厅出台《关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》，进一步明确规定自2021年7月1日起建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，企业完成备案手续并取得资质证书后，即可承接施工劳务作业。在此之前，已有部分地区住建部门开展劳务用工制度改革试点工作，试点地区在试点期限内取消建筑劳务资质。笔者在执业过程中发现，有些施工企业在劳务分包时并未准确理解相关规定，在劳务分包过程中对分包单位资质不做任何要求。劳务分包企业是否必须具备资质？没有劳务资质应产生何种影响？本文对此作简要分析。

一、劳务资质并未取消，劳务分包必须有资质

   住建部前述两份通知规定劳务资质由审批制改为备案制，取得营业执照的企业提交备案申请后，住建部门对企业经营信息、人员信息等进行审核即可核发建筑业企业施工劳务资质证书，且劳务企业无需办理建筑施工企业安全生产许可证。备案制改革，简化申报流程、大幅降低准入门槛，但并不是取消劳务资质。施工总承包将劳务作业分包的，劳务企业必须具有施工劳务资质。住建部官网“资质申报常见问题”一栏中即明确指出“施工总承包企业承接工程后，可将劳务作业分包给劳务作业，材料均由施工总承包企业提供，不要求劳务企业具有相关的专业承包资质，但必须具有劳务资质”。

二、承包人将劳务作业分包给没有劳务资质分包人的，属于违法分包

   根据建设部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第十四条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，施工总承包将劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包单位，属于违法分包。各地住建部门将施工总承包企业违法将劳务作业分包给没有资质企业的违法分包行为进行查处的案例屡见不鲜。

   比如湖北省住建厅对发生于2023年3月5日武汉市汉阳区建筑工地物体打击事故处理情况作出通报，认定施工总承包单位将劳务分包给不具备资质的单位，存在违法分包行为。

   上海市安质监总站2023年底查明某建筑工程有限公司与该项目总包单位签订劳务分包合同，进行主体结构施工直至工程结束，但该公司并无劳务施工资质，存在未取得资质证书从事建筑活动的违法行为，分别对公司及其直接负责人和主管人员处以罚款。

三、劳务分包合同原则上不因分包人没有劳务资质而无效

   另外一个在司法实践中可能引起争议的问题是，劳务分包合同是否因劳务分包企业没有劳务资质而无效。众所周知，承包人没有资质是导致建设工程施工合同无效的法定情形之一，但如果劳务分包企业没有劳务资质，原则上劳务分包合同并不因此而无效。最高院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第五条也指明“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。

在劳务资质改革的当下，劳务分包企业无需经审批，仅备案即可取得劳务资质，取得劳务资质变得十分容易，但劳务资质仍为劳务分包企业所必需。对总承包人而言，在将劳务作业分包时，应选择有劳务资质的劳务分包企业。虽然目前的司法实践中，主流观点认为劳务分包合同不因劳务分包企业没有劳务资质而无效，但住建部门还是会将此类分包行为认定为违法分包，并作出相应行政处罚，此类的处罚在各地并不少见。